万志前，华中农业大学文法学院教授、硕士生导师；郑瀚宇，华中农业大学农业农村法治创新研究中心研究人员
摘要：用户创造内容作为数字网络环境下的一种创造性输出，在蒸蒸日上的同时引发了侵权与否的争论。将其纳入合理使用有利于消除源作品的获取障碍、平衡著作权人和使用的人之间的利益、避免用户创造的“寒蝉效应”。但在我国法律语境下，用户创造内容难以适用“个人使用”条款、“适当引用”条款和“兜底条款”。虽然扩张“个人使用”条款的适合使用的范围、引入“转换性使用”规则、完全开放“兜底条款”等方式具有一定的可行性，但它们也可能会引起新的困境。为此，应在我国《著作权法》第二十四条中创设专门的用户创造内容合理使用情形。其适用应满足“双层次”要求，即符合个体网络用户、作品来源正当、具有独创性、非营利性的构成要件，同时合乎三步检验标准。
在数字网络技术的强劲驱动下，作品的创作、传播、访问与消费模式发生着深刻变化。著作权主体身份呈“去中心化”趋势，创作不再局限于“少而精”的职业作者，传播亦不必然依赖作为“守门人”的产业主体。作为社会大众的非专业性网络用户的创造性活动在网络世界中找到了充分的表达空间与传播机会，其创造力得到极大激发与释放。网络用户在互联网中创造性输出这一表现形式通常被称为用户创造内容（User-Generated Content，简称UGC），其具有实现个体价值、推动社会交往、创造经济利益、促进文化创新等功能。UGC以原创程度为标准，可分为用户原创内容（User Authored Content）、用户衍生内容（User Derived Content）和用户复制内容（User Copied Content）。用户原创内容基于自身独立创作和创意表达，未使用他人“源作品”（Source Work），不涉及合理使用问题；用户复制内容则未经许可，单纯地复制、摘录甚至直接“搬运”他人源作品，系侵犯权利的行为。因此，一般将UGC限定为用户衍生或创造内容，即内容创作者从他人源作品中摘取素材、汲取灵感，通过复制、添加、删减、拼接、替换等方式并融入自身独创性表达，从而形成新作品，亦被称为“混搭”（Mashup）或“重混”（Remix）。这种行为是侵犯著作权抑或合理使用，成为著作权法难以调整的“灰色地带”。我国于2020年修改了《著作权法》，但对蒸蒸日上的UGC是否构成合理使用的判断依旧捉襟见肘。
现有研究主要从“容忍使用”理念、洛克财产权理论等方面论证UGC的正当性；从突破性解释“个人使用”条款、引入美国“转换性使用”规则、借鉴日本合理使用“中间层次”规范等方面探索了化解UGC合理使用的困境。本文拟以现有研究为基础，分析UGC合理使用的必要性及其在我国法律语境下的适用困境，提出创设UGC合理使用特定情形，明确其构成要件与判断标准，以期为我国立法完善与司法实践提供借鉴。
合理使用是在尊重著作权人精神权利的前提下，无须许可，无偿使用他人已发表作品的制度，旨在实现保护著作权与促进作品传播的双重目的。将UGC纳入合理使用有利于实现版权法“鼓励作品的创作和传播、促进文化发展与繁荣”的立法宗旨。
将UGC纳入合理使用，很大程度上在于其本身蕴含的多维价值。就个体层面而言，UGC具有表达观点、满足个性化需求与拓展社会交往等价值。UGC已成为全民参与表达与分享个人自己的观点、实现社交的重要工具。其创作与传播有助于广大普通网络用户彰显个体价值；素材互用、点赞、评论、分享等创作互勉行为能拓展网络用户社会交往。就社会层面而言，UGC具有经济、政治、文化等价值。UGC有助于实现源作品经济价值，推动传统版权行业转变发展方式与经济转型，催生粉丝经济、平台经济、内容付费等新的经济形态。UGC是公民了解、知晓与参与公共事务的渠道，亦是决策机构公开公共事务、广泛及时收集公众意见、拉近政民关系的通道。UGC为个体网络用户更好的提供创作与表达空间，对实现大众创作，促进文化多样性、文化再生产大有裨益。
在我国《著作权法》语境下，用户合法使用源作品通过三种途径实现，即授权许可、法定许可与合理使用。对UGC而言，授权许可存在获取困难与成本高昂等问题。源作品的权利主体往往难以确定、权属状态不明，难以获得许可。即使知道权利主体，与源作品著作权人逐一达成许可，也面临高昂的交易成本；且财力雄厚的版权公司一般也不愿向个人授权许可。相比于授权许可，法定许可虽可消除源作品获取障碍，但需要有偿使用。内容创作者大多基于非营利目的，或获益微乎其微，支付使用费，会增加创作成本，降低用户创作意愿。合理使用既不需要源作品权利人的许可，也无须向其支付使用费，能大大降低内容创作者获取源作品的难度与成本，消除侵权的顾虑，光明正大地利用他人作品，进而促进UGC多维价值的实现。
合理使用制度的立法动因与核心价值在于平衡精神，力求实现保护权利人权益、保证公众使用、推动文化发展之间的良性循环。数字网络技术跨越式发展推动作品创作与传播方式的变革，其所带来的便利应使源作品权利人与内容创作者共享，任何一方对技术红利的过度享用都会破坏平衡精神。将UGC纳入合理使用，既使源作品权利人享有有限排他权并获得应有经济回报，又能使内容创作者接近和使用受保护的源作品，平衡源作品权利人与内容创作者利益。
将UGC纳入合理使用，符合保护使用者权的趋势。在加拿律出版商集团诉加拿大律师协会案终审中，加拿大联邦上诉法院将合理使用明确定性为“使用者权”（User’s Right）。我国相关立法也有对使用者合法权益的关注。《著作权集体管理条例》第一条将“便于使用者使用作品”作为立法目的之一；《著作权法》在第三次修改中，曾明白准确地提出应维护创作者、传播者和使用的人的合法权益。学界将合理使用定性为“未上升为权利的法益”、“使用者权”或“公众使用权”作为对著作权的限制。重视“使用者权”反而能为源作品权利人带来利益，实现双赢。源作品权利人与源作品使用者可能会产生一种“利益共生”关系，UGC涉网传播不仅不会替代源作品市场供给，反而会提升源作品知名度、开拓源作品受众群体，进而实现“破圈”，使旧作重获新生。
“寒蝉效应”（chilling effect）原指人们因惧怕国家刑罚或难以承受预期损耗，被迫放弃某种行为，犹如蝉在寒冬中噤声。若无合理使用例外，这一现象亦有几率存在于UGC之中。
一方面，就内容创作者而言，大多缺乏版权法律知识与素养，难以通过现行“个人使用”“适当引用”等合理使用条款的抽象术语判断其创作行为是否侵犯他人版权，为免遭侵权之诉会减少甚至停止创作。另一方面，某些源作品权利人有意放任内容创作者的使用行为，伺时机成熟之时要求内容创作者支付高昂许可费用或索要损害赔偿金，否则将提起诉讼。此种利用著作权法的“灰色地带”，广泛而持续地将矛头指向势单力薄的社会公众的“敲竹杠”行为，表面上虽不违反著作权法，但实质是滥用诉讼权利的投机行为，既破坏版权市场公平交易，更挫伤众创积极性。设置UGC合理使用例外，可避免此种情况的发生。
UGC合理使用虽具有正当性，但在我国的法律语境下却面临适用困境。我国《著作权法》第二十四条第一款所列举的合理使用情形中，可能为UGC提供适用根据的有第一项（“个人使用”）、第二项（“适当引用”）以及第十三项（“兜底条款”），均存在适用障碍。
“个人使用”之所以被纳入合理使用范畴，源于传统技术时代个人使用对权利人市场利益的损害微乎其微。但随着数字技术快速的提升，普通用户具备复制、传播作品的能力，对权利人权益构成巨大威胁。为避免个人使用破坏著作权法精微的利益平衡机制，适用“个人使用”条款应满足一定的条件。
根据《著作权法》的规定，“个人使用”条款适用要件包括：第一，使用主体为“个人”，既包括本人，亦包括私人空间中的内部成员，如共同生活的亲属、朋友等，一般不包括企业主体；第二，使用目的仅限于“学习、研究或者欣赏”，且不会对权利人的经济利益造成不合理的损害；第三，使用范围限定于私人领域内的复制、演绎行为，不包括进入公共领域的传播行为。UGC发布与传播载体基于网络，而网络具有高度的开放性和互动性。内容创作者将UGC上传至公共互联网空间，必然导致公开传播而使不特定网络用户得以接触。因此，UGC无法适用“个人使用”条款。
突破性解释“个人使用”条款的适合使用的范围，将传播行为纳入其中，也许是一种解决思路，但仍存在如下局限。首先，理论难以自洽。个人使用之所以纳入合理使用，在于私域范围内的使用影响有限，若扩张至传播行为，则会对著作权人的利益构成潜在威胁，或顾此失彼，过分减损著作权人的利益，引发新的利益失衡。其次，与现行立法冲突。根据《信息网络传播权保护条例》第六条的规定，个人网络传播行为并不包括在合理使用范围以内。最后，与司法实践相悖。在高至豪等侵害作品信息网络传播权纠纷二审中，法院认为，“个人使用”应为内部使用，排斥传播行为，通过信息网络传播使不特定公众接触涉案作品，将不合理地损害权利人的市场利益。
“适当引用”条款旨在从法律层面赋予创作时必要的“旁征博引”行为的正当性。“适当引用”条款构成要件包括“介绍、评论、说明”（引用目的）、“适当”（引用程度）和他人已发表的作品（引用对象）。相较于“个人使用”条款，“适当引用”条款包括在通过信息网络提供的作品中适当引用已发表作品，不排斥使用人的网络传播行为，更符合UGC的特点，但该条款仍存在适用局限。其一，就使用目的而言，部分内容创作者的目的是为了介绍、评论或说明，如影视推荐和评论短视频博主，但大部分内容创作者则出于娱乐、记录、表达、社交等目的，故难以满足目的要件。其二，该条款核心在于“适当”。内容创作者对源作品的引用不得过量，不得完全或主要以他人的源作品代替自己的创作。对合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。我国立法尚未明确界定引用的“适当”，也无法对不一样的UGC设定统一的认定标准。综上，目的要件阻碍相当部分UGC的适用，即便符合目的要件，还要经过“适当”这一抽象程度要件的检视。
“转换性使用”规则似乎是解决“适当引用”适用局限的可行路径。1994年美国联邦最高法院在Campbell一案中确立了“转换性使用”规则，即对在先作品加入新的表达、视角或理念，使其拥有新的价值、功能或性质，从而构成新的作品。“转换性使用”将考量的重心置于使用方式或目的的改变，能化解“适当引用”判断的困境。例如，谷歌公司虽复制并挪用甲骨文公司计算机程序中11, 500行Java API代码，但美国联邦最高法院认为谷歌使用的目的是创造新产品，构成转换性使用。该规则在美国合理使用判决中得到普遍适用，但依旧存在标准界定抽象宽泛、难以划定著作权权利限制边界的弊病。
其实，我国司法实践中已运用“转换性使用”规则对合理使用加以认定。例如，法院在判断被诉侵权节目中对涉案赛事的引用是否构成合理使用时，直接运用了“转换性使用”规则，认为只是单纯地再现涉案赛事，并未使其在新作品中产生新的信息、功能或艺术表达，不构成转换性使用。但也有判决指明，“转换性使用”并非我国著作权限制的法定情形，将其直接作为合理使用判定标准不妥。我国并非判例法国家，在法无明文规定的情况下，法官在审判中径行引入“转换性使用”规则，存在“法官造法”之嫌。此外，法官在适用“转换性使用”规则时，往往只是简单指出使用行为产生了新的价值、功能，构成方式或目的转换，将其嫁接至“适当引用”条款，缺乏足够说服力，亦造成合理使用判定标准可预期性的丧失。可见，引入“转换性使用”规则亦非理想方案。
2020年修正《著作权法》增设了“兜底条款”，为日后应对新情况留出适用空间。相比于《著作权法修订草案送审稿》中的“其他情形”，《著作权法》第二十四条第一款第十三项将范围严格限定在“法律、行政法规的其他情形”。“兜底条款”因附加了“法律、行政法规”的限定而被称之为“半开放式”，旨在防止法官在个案裁判中恣意“创新”。但法律和行政法规依据何种标准增设“其他情形”缺乏明确指导。“兜底条款”“貌似开放，实则封闭”，难以为UGC提供合理使用的法律依据。
能否将“法律、行政法规规定的其他情形”重新调整为更具开放性的“其他情形”？诚然，合理使用“兜底条款”的完全开放能够赋予司法机关更大自由裁量空间，以灵活应对技术变革催生的新情况，这看似为一条彻底的解决路径，但会造成法律适用的不确定性。我国系成文法国家，合理使用制度长期采取封闭模式，法院缺乏根据个案认定合理使用的经验积累，因而不宜使依据“其他情形”认定“新例外”。
由上分析可知，我国现有合理使用制度无法有效解决UGC问题，创设UGC合理使用情形实有必要。2012年修正的《加拿大版权法》在“版权例外”中增加了第29.21条，即非商业UGC条款。本文借鉴加拿大的规定，结合我国现行法律制度，提出UGC合理使用制度的规范构造。
UGC合理使用的适用主体为个体网络用户。加拿大非商业性UGC例外将适用主体限于“个人”（自然人），但不限于某一个网络用户，不排斥个体的共同创作。如由不同网络用户参与编辑修改，合作完成对某一词条的解释。网络用户是否要求为非专业性，对此有不同看法。非专业性是指内容创作者在用户创造内容所涉及的领域缺乏相应专业背景。经济合作与发展组织认为UGC是非专业性网络用户的业余行为，其创作过程不包含复杂分工。强调UGC的非专业性旨在使其与专业创造内容（Professionally Generated Content，PGC）相区别。PGC的创作主体具备较高的专业相关知识、技能或资质，创作程序专业化、分工化，内容质量更可控。欧盟则认为，UGC主体包括任何具有创作能力的个体，不要求非专业性。
本文认为，在判断UGC是否构成合理使用时，网络用户的专业性在所不问。学习资源海量供给、知识付费方兴未艾，使本不具备专业资质的网络用户得以迅速储备创作所需的专业相关知识、技能。如UGC平台往往提供丰富的创作素材库和一键智能创作功能（如抖音的素材库和Photoshop 2023的AI绘画功能）；以ChatGPT为代表的人工智能生成工具可以润色文章、替代创作……这些业态变化表明数字技术背景下，创作专业门槛不断降低甚至消失。而且，若要求非专业性，则某些专业技术人员在空闲时间以普通网络用户身份的创作行为将被排斥在外。因此，对UGC主体身份作是否专业性的区分，不符合当下新业态的发展的新趋势，在实践中亦难操作。但网络用户应具有非职业性，即内容创作者不以创作内容谋生。
内容创造者所利用的源作品属于已发表的作品，且获取正当。内容创作者使用他人尚未发表的源作品向不特定公众披露，则侵犯发表权。获取已发表源作品途径需正当。若权利人采取合理技术措施保护源作品，而内容创作者非法避开或破坏技术措施获取源作品，不构成合理使用。比如影视平台中的付费网剧往往限制截屏、录屏，若内容创作者为创作该剧影评，使用插件避开录屏限制，截取部分片段作为创作素材，则可能构成侵权。此外，根据《加拿大版权法》第29.12（1）（c）的规定，内容创作者应有合理理由相信源作品本身并未侵害版权，即不能在明知源作品系侵权作品的情况下仍然使用。内容创作者明知源作品系侵权作品而仍获得并使用，则难谓正当性。
内容创作者使用源作品必须形成具有独创性的新作品，方可构成合理使用，且独创性程度越高，构成合理使用可能性越大。
UGC创作主体、方法和载体均与传统作品存在比较大差异，为其设定独创性标准必须最大限度地考虑其内在特性、发展形态趋势与多元价值。一般认为，独创性包含创作者“独立完成”与创作成果的“创造性”。“独立完成”要求UGC并非对源作品的完全复制、直接挪用、抄袭或者剽窃。就“创造性”标准而言，应适当放宽，满足最低限度的创造性即可。在微播诉百度著作权权属、侵权纠纷案中，法院判断抖音平台短视频“我想对你说”能否构成“类电作品”时，精确指出不宜苛求“创”的高度，以体现制作者个性化表达且能够给予观众精神享受为标准。又如在快手诉华多案中，法院认为“独立创作”加“体现出某一些程度的取舍、选择、安排、设计等个性”即满足独创性要求。但是，放宽“创造性”标准并非对其弃之不顾，仍应满足“最低限度”标准。如剪辑类app剪映提供“一键成片”功能，用户仅需选择多幅图片或多段视频，再选定成片模板，便可生成自带文字、滤镜、贴纸、音乐、音效、特效等素材的模板化短视频，则难认定具有创造性。
此外，UGC有没有独创新，还应当以经济社会价值作为补充考量因素。上述微播案中法院之所以主张不宜苛求“创”的高度，某一些程度上考虑了短视频行业具有发展、促进文化交流传播的经济社会效益。英国司法实践中曾基于著作权的财产属性，提出“值得复制便值得保护”的独创性判断客观主义标准，实质是以经济与社会价值判断独创性。
UGC合理使用是否要求营利性最具争议。加拿大要求合理使用“完全出于非营利目的”，这一限制被批评过于严格。一般而言，营利与否仅为合理使用的影响因素，并非判断合理使用的必备要件。在上海美影厂与新影年代公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院精确指出，合理使用制度并非天然排除营利性使用，营利性使用若符合法定要件，仍可构成合理使用。但UGC合理使用需满足非营利性要件。开放的网络环境对UGC传播效率提供加持，倘若放任营利性传播，将带来一系列消极后果。内容创作者未付费用使用源作品，反而取得基于源作品的经济收益，系非正当收入，与传统道德观念不符。倘若不要求非营利性，以用户创造内容为代表的流量经济将不顾源作品权利人正当权益而野蛮增长，UGC合理使用会被指责为纵容侵权的“恶法”。作品经济收益属于著作权人，使用空间赋予社会公众，这是合理使用制度的利益平衡分配机制。非营利性要件实质是对将来也许会出现的利益失衡状态的预防性矫正。
就UGC的传播而言，营利性与否的界限极为模糊，这主要源于UGC创收模式的特殊性与复杂性。UGC并非利用他人源作品直接获利，而是通过流量变现这一间接创收模式，如推荐产品、植入软广、直播带货、开通付费点赞或打赏入口等。即便预设内容创作者在发布之初纯粹出于表达、娱乐、社交等非营利目的，但随着流量积攒，其驱动因素发生转变，或事实上在传播过程中获得经济利益，是否应认定为营利性？对此，可从目的和结果两方面考虑。
就目的而言，要求内容创作者在创作发布之初与后来的传播过程中都出于非营利目的。UGC创作与传播动机侧重于表达自我、记录日常、休闲娱乐、社会交往等非营利性目的，但并非一直如此。即便发布之初不具备商业动因，但随着创作数量增加、质量提升、声誉积累、流量积攒，内容创作者有可能获得延迟性的流量变现，加之平台往往主动向内容创作者寻求合作或提供激励，其最初的非营利性的驱动因素发生明显的变化，转向迎合市场需求，主动寻求营收。这在某种程度上预示着内容创作者会逐渐转变为职业化的内容提供者，向职业创造内容转变，因而具有营利性，不属于合理使用。
就结果而言，需考量内容创作者事实上是否因UGC的创作与传播而获得经济利益。非物质利益是否属于营利范围不可一概而论。在流量经济时代，若将非物质利益完全排除在外显然失当，但倘若内容创作者确未将UGC传播过程中收获的关注、粉丝等名誉或荣誉积攒用于营利，仍可构成合理使用。营利范围应包括延迟收益，即收益方式由直接通过作品许可转变为间接通过交叉补贴或第三方支付。交叉补贴是指UGC受众达到特定规模，内容创作者可通过提供衍生产品或后续服务获得收益。如内容创作者最初免费向受众提供UGC，但在流量积攒后开通付费浏览专栏或提供订阅会员服务。第三方支付主要是指UGC网络服务平台替代内容创作者向受众收取接触或使用UGC的费用，再根据付费受众数量、潜在受众规模以及实际收益等向内容创作者分成。无论是交叉补贴还是第三方支付，内容创作者事实上收获了经济利益，不应认定为合理使用。
三步检验标准最早出现在《伯尔尼公约》第九条第二款，规定成员国法律可以允许某些特殊情况下复制版权作品的行为，但前提是复制行为不得损害作品正常使用且不得不合理地损害作者合法利益。随后的《与贸易有关的知识产权协定》第十三条将该标准由复制权的例外扩展至适用于著作权中所有权利的例外。我国新修改的《著作权法》已将三步检验标准吸收至第二十四条第一款，作为统领列举情形与兜底情形的“一般条款”，这标志着三步检验标准成为中国认定合理使用的规则。因此，UGC合理使用仍应符合三步检验标准。
三步检验标准的第一步要求合理使用符合“特定（certain）且特殊（special）情形”。“特定”要求立法表述上具有确定性与稳定性，“特殊”则是对适合使用的范围的限制。合理使用必须以“法定”方式限定在一个特定的适合使用的范围，但这并不代表需要明确列举每一种可能的例外情形，只需将例外情形的范围特定化即可。UGC合理使用情形针对的是未经许可、未付报酬使用他人源作品，同时融入自身独创性形成新作品并在网络中传播的特定使用行为。通过设定构成要件（个体网络用户、作品来源正当、具有独创新、非营利性）限制UGC合理使用的适合使用的范围，使UGC合理使用具有相当程度的可确定性与可预见性。在法律增设UGC合理使用例外并明确其适用要件时，符合“特定且特殊情形”。
第二步检验的重点是明确“正常使用”中“正常”的界定标准。通常从经济利益角度界定“正常”：一是特定使用行为是否同权利人行使其著作权形成市场构成竞争关系；二是特定使用行为对著作权人经济利益的影响。
市场之间的竞争关系的认定主要考量UGC是否对源作品产生市场替代的效果。市场替代基于UGC与源作品市场的重叠或同一，具体表现为本属于源作品的受众在浏览UGC后，对源作品的需求和付费意愿降低，造成源作品潜在市场收益流失。如谷阿莫在未获得制片方授权情况下，采用非法手段获取多部正在影院公映的中外盗版影视画面，以此为基础制作影视解说短视频，众多本需到影院线下观影的观众通过观看该短视频便可满足其观影需求，使版权方被迫撤档而蒙受巨大损失。据此，若UGC构成对源作品的替代，则形成市场竞争关系。
根据《加拿大版权法》第29.12（1）（d）的规定，经济利益的影响是指对现有市场或者潜在市场造成实质不利影响。经济利益包括权利人对其版权作品的既有市场利益和潜在市场利益。在索尼诉环球影视公司案中，美国联邦法院通过界定损害反证出潜在市场利益的范围，指出损害不局限于现实发生或将来必定发生的，只要能充分证明将来损害发生的可能性即可。但潜在市场利益的范围不可任意扩张，不包括权利人不能开发的市场，应参照行业惯例或从一般理性公众判断。
三步检验标准的第三步历来被认为是最难以解释的要件。认定这一要件的重点是对“合法权益”范围与“不合理地损害”程度的界定。
界定“合法权益”范围应明确以下两点：第一，“合法权益”采狭义解释，仅包括受法律保护的权利和利益，不包括受公共政策或社会习惯支持的利益，以避免法官在个案裁判中恣意认定法定范畴之外的权利与利益。第二，“合法权益”不局限于经济利益，还包括精神利益。如《加拿大版权法》规定的UGC例外规定，使用者应“指明现有作品或者其他客体的出处，即作者、表演者、录音制作者或者广播组织的名字”。若内容创造者未指明出处，则会因侵犯精神权利而被起诉。合法权益的主体既包括著作权人，也包括独占被许可人和可能的其他著作权持有人。此外，UGC对源作品产生的负面效应，也会损害权利人合法权益。如内容创作者对源作品进行不当关联、夸大扭曲、负面评价、过度恶搞、恶意诋毁等，使受众产生误解、失望、反感、排斥等消极印象，降低付费意愿。当然，若是正常客观的评价，即使给源作品的作者造成一定损失，也不属于损害权利人的合法权益。如，因指出作品的不足致使消费者改变购买意愿而导致作者的损失，不属于版权法意义上的损害。
对“不合理地损害”程度的界定需要综合多种因素。首先，使用目的有没有非营利性，UGC营利性使用显然“不合理地损害”的程度会高。其次，使用手段是否系达成目的之必须，使用行为是否超合理限度。再次，手段与目的间相称性。倘若存在替代性作品，如使用公共领域作品也可实现UGC创作，则不应使用他人受著作权保护的源作品。最后，合理使用行为可能在某些特定的程度上给权利人带来损害，但UGC所带来的表达自由、文化多样性、知识创新等社会福祉总体上远大于给权利人所带来的损害时，则不构成“不合理地损害”。
综上所述，在《著作权法》中已经创设UGC合理使用特定情形的前提下，认定UGC能否满足该情形需进行两个层次的考量。如图1（用户创造内容合理使用特定情形“双层次”适用认定流程图）所示，第一层次系认定是不是满足UGC合理使用的构成要件，即主体要件为非职业性的个体网络用户，获取源作品正当，UGC具有独创新，传播具有非营利性。四个构成要件系累加适用关系，未满足其中任一构成要件，则UGC无法适用合理使用。第二层次系认定是不是满足三步检验标准中的第二、三步。创设UGC合理使用特定情形已经满足三步检验标准中的第一步“特定且特殊情形”，司法实践中需要认定的步骤为第二、三步，即影不影响源作品的正常使用、是否不合理地损害源作品权利人的合法权益。第二、三步间亦系累加适用关系。
“双层次”间系依次认定关系，是不是满足UGC合理使用构成要件在先，是不是满足三步检验标准在后。其适用顺序不可颠倒，因为合理使用法定列举情形作为“特殊条款”，应当优先适用于作为“一般条款”的三步检验标准。若未能通过三步检验标准中的第二步或第三步，即便已经满足UGC合理使用的四个构成要件，最终仍然不能适用。既满足具体构成要件，又符合三步检验标准中的后两步，方可适用合理使用。
面对科学技术变革所孕育的新兴事物，建立在人类既有经验基础之上的法律制度存在天然的滞后性与局限性。我国《著作权法》第二十四条第一款中的“个人使用”条款、“适当引用”条款和“兜底条款”都难以为UGC提供适用空间。扩张解释“个人使用”条款适合使用的范围、引入“转换性使用”规则、完全开放“兜底条款”等解决方案均存在局限性。在我国《著作权法》第二十四条中为UGC创设一项专门的合理使用情形，是一种能满足现实需求，兼顾未来趋势的理想解决方案。为平衡内容创作者与源作品权利人之间的利益，应从主体、作品来源、独创性、传播行为的目的等方面明确UGC合理使用的构成条件，并同时满足三步检验标准，方可适用合理使用。
当然，立法及时补正只是规范和促进UGC发展的第一步，创设UGC合理使用情形并非一蹴而就。在适用合理使用条款时，也会面临相关概念的不确定性问题。法律不确定性不可能完全消除，这需要通过司法实践逐步明确UGC合理使用的适用标准，实现立法与司法之间的良性互动，更好地平衡数字环境下创造者、使用者和传播者之间的利益，进而实现《著作权法》所规定的“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法宗旨。
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